Foto: KIKE TABERNERLos pequeños comercios de toda Europa están asfixiados por las normas aprobadas desde la Administración para controlar la pandemia, concretamente, los controles de horarios y, más especialmente, los cierres obligatorios, que han afectado a comercios que ofrecen bienes o servicios calificados como no esenciales, como bares, librerías, floristerías, etc.
Estas medidas que discriminan objetivamente a los empresarios en función del tipo de oferta que realizan han supuesto un trago especialmente difícil de digerir y amargo porque, en cambio, grandes y medianas superficies como supermercados e hipermercados, con una oferta de productos combinada de esenciales y no esenciales, permanecían abiertas poniendo a disposición de consumidores ambos tipos de productos sin la competencia de los pequeños comercios cerrados.
El problema creado por este trato diferenciado no se restringe exclusivamente al lucro cesante temporal derivado del persianazo obligatorio de pequeños comercios no esenciales, sino que tiene también mucha importancia en relación a la comba que han perdido éstos, y que es complejo que recuperen, porque esos bienes esenciales han podido ser, mientras tanto, adquiridos en los supermercados, generando, además, hábitos de compra en los consumidores que difícilmente van a poder revertirse.
Para paliar estos efectos, nuestros vecinos franceses han adoptado una serie de medidas drásticas y sorprendentes desde una perspectiva de la competencia, centradas en impedir que este tipo de establecimiento que sí puede mantenerse abierto venda productos no esenciales y, en cambio, restrinja su oferta, renunciando a parte de sus ventas, exclusivamente a aquéllos que justifican su apertura: los esenciales.
No vamos a hablar de esas cuestiones aquí, que podrían dar para un ensayo por sí solas en Derecho de la competencia y regulación intervencionista a favor de los pequeños comerciantes y dañando, en el corto plazo, a los consumidores. Medidas que, además, tienen poco de útiles por un motivo central: sólo afectan a los establecimientos físicos. El mercado digital, carro al cual, en pleno s. XXI, deberían haberse subido la mayor parte de pequeños empresarios, queda al margen de la normativa. Y las grandes plataformas, líderes de este comercio online, a las que no se impide vender productos no esenciales, deben haberse frotado las manos por el aumento de ventas experimentado gracias a esta medida regulatoria con efectos similares al famoso tiro por la culata.
En cambio, aquí vamos a referirnos a las medidas más convencionales por las que se están inclinando las distintas Administraciones en España, y en otros países de Europa para mitigar la debacle económica del pequeño comercio físico: las ayudas públicas para cubrir los costes fijos de los establecimientos que han debido permanecer cerrados durante la pandemia.
El 20 de noviembre publicaba la Comisión Europea una nota de prensa donde se establecía que se aprobaba el programa marco de ayudas del gobierno alemán para las empresas afectadas por la pandemia del Coronavirus (German 'umbrella' scheme). La luz verde se daba para las generosas ayudas, dirigidas específicamente a cubrir los costes fijos de empresas cuyas operaciones se han visto temporalmente suspendidas como consecuencia del cierre de emergencia impuesto por el gobierno.
Tiene sentido meditar un poco sobre cuáles son los costes fijos que las empresas han continuado obligadas a afrontar tras las restricciones aprobadas derivadas del coronavirus. Cerrada la empresa como medida impuesta para luchar contra la pandemia, los empresarios han quedado liberados del pago de los salarios (porque los ERTEs han introducido la posibilidad de suspender temporalmente los contratos) y de las cuotas de seguridad social de los trabajadores, así como tampoco han mantenido los contratos con los proveedores. Así, posiblemente, sólo se hayan mantenido vigentes dos tipos de obligaciones: las derivadas de los contratos de suministro de energía y agua (parte fija) y, la que nos parece más relevante, por absorber la mayor parte de costes globales de los empresarios, el arrendamiento del local.
La cuestión en torno a los arrendamientos de local en pandemia suscitó un acalorado debate hace relativamente poco en España. La pregunta era cómo se iba a proceder con todos los contratos de arrendamiento, cuya utilidad económica había desaparecido en el momento en el que el empresario no podía abrir el negocio (aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, anulación del contrato por incumplimiento de las obligaciones del arrendador, etc.). El gobierno español, para cerrar el debate y evitar la litigiosidad que se avecinaba, decidió zanjar la discusión de una forma, en mi opinión, desafortunada: aprobando moratorias de aceptación obligatoria por el arrendador a solicitud del arrendatario de los pagos de los alquileres de negocio. Las moratorias, recordemos, o descubramos con sorpresa, no son suspensiones contractuales, sino aplazamientos de una obligación que se mantiene y se acumula, pero cuyo vencimiento se posterga a un momento posterior.
La decisión de no haber optado por una suspensión de los alquileres no tiene justificación desde la perspectiva económica. La pervivencia del contrato no tiene sentido porque, por mucho que se mantenga "el goce pacífico" del inmueble alquilado, ha desaparecido, o se ha reducido, la utilidad económica para el arrendatario, pero se sustenta en que éste es un empresario y debe asumir el riesgo de las vicisitudes del mercado. Este argumento de que el arrendatario debe asumir el riesgo de una pandemia mundial es especialmente absurdo si se compara, en cambio, con el trato privilegiado al que se pretende sujetar al arrendador. Este último, propietario del inmueble, se encuentra a salvo de cualquier riesgo, como, por ejemplo, de la declaración de un concurso en que su crédito resulte insatisfecho. Y queda protegido y asegurado precisamente porque las ayudas van exclusivamente dirigidas a permitir que el capital improductivo, aquél cuya actividad está centrada únicamente en arrendar, no en producir, sobreviva sin baches a esta crisis.
El Estado, con estas ayudas, no está apoyando a los pequeños empresarios, pese a la apariencia que pretenda dársele. Si ésta hubiera sido la intención, el mismo resultado podría haberse obtenido con la aprobación de una suspensión de la obligación de los alquileres a coste cero para las arcas públicas. En cambio, las medidas están exclusivamente dirigidas a salvar a los rentistas bajo cuyos pies se teje una red de seguridad que ni el más generoso de los estados sociales concedería.
Carmen Rodilla Martí es profesora del Departamento de Derecho Mercantil "Manuel Broseta Pont" de la Universitat de València
