Aplicación de la Directiva sobre insolvencia, ¿cómo afectará a la próxima Ley Concursal?

Empecemos haciendo un poco de historia concursal. El pasado 14 de enero se publicó en el BOE el Proyecto de Ley de Reforma del Texto refundido de la Ley Concursal. El proyecto, aprobado por el Consejo de ministros el 21 de diciembre de 2021, es la transposición al Derecho español de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.

Esta Directiva fijaba como límite temporal máximo para transponer su contenido al derecho nacional de cada Estado en el día 17 de julio de 2021. Sin embargo, concedía a los Estados la posibilidad prorrogar dicho plazo por un año más. España se acogió a tal prórroga, de modo que esta Ley deberá ser aprobada por las Cortes Generales y publicada en el BOE como plazo máximo el 17 de julio de 2022, entrando en vigor, como tarde, el 6 de agosto de 2022.

El texto refundido de la Ley Concursal, ahora reformado por este proyecto, fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020 el 5 de mayo de 2020, que a su vez era una reforma de la Ley Concursal 22/2003. De hecho, la propia Directiva de 2019 es una modificación de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre determinados aspectos del derecho de sociedades; al mismo tiempo, ambas Directivas tienen su antecedente directo en la recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, en la que ya se pide un nuevo enfoque en la reestructuración de empresas, reduciendo sus costes y facilitando la segunda oportunidad para los empresarios honrados.

Y es que, como explica la propia exposición de motivos del RDL 1/2020, la historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas. Si bien el propio Real Decreto afirmaba esto aludiendo al número e intensidad de modificaciones efectuadas sobre esta normativa por aquel momento, dicha consideración se acentúa todavía más si se tienen en cuenta los cambios que incorpora este último proyecto de ley.

Las tres principales novedades

Por todo ello, es preciso poner negro sobre blanco las principales novedades introducidas por el proyecto, que se dividen en tres aspectos fundamentalmente: se introducen los denominados planes de reestructuración, se facilita el procedimiento de segunda oportunidad y se reforma el procedimiento concursal para incrementar su eficacia.

1. 1. Los planes de reestructuración y el nuevo Derecho preconcursal 

En primer lugar, la introducción de los planes de reestructuración supone una reorganización del marco de reestructuración preventiva, que la Directiva exige para todos los Estados; actualmente, está integrado en Derecho español por dos procedimientos: los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pago.

Dentro del margen que ofrece la Directiva, el legislador opta en este proyecto por unificar ambas instituciones en una sola. El instrumento de reestructuración se prevé para situaciones de “probabilidad de insolvencia”, “insolvencia inminente” e “insolvencia actual” y se inicia con la comunicación por parte del deudor, al juzgado, de la apertura de negociaciones con los acreedores. El único límite impuesto al deudor que le impide solicitar este procedimiento es que no estuviera ya admitida a trámite una solicitud de concurso necesario.

Este punto es muy importante si se tiene en cuenta que un deudor que tenga probabilidad de insolvencia no puede ser todavía sujeto de un concurso de acreedores, pero sí puede utilizar los mecanismos del derecho preconcursal, y que, dicha comunicación del deudor suspende temporalmente las ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre los bienes necesarios para continuar con su actividad empresarial.

Sobre esa comunicación hay que destacar dos novedades: la posibilidad de presentarla de forma conjunta en el caso de que abarque a varias sociedades dentro de un grupo y que esa paralización de ejecuciones se extienda también a las garantías personales o reales prestadas por terceros que pertenezcan al mismo grupo de sociedades que la deudora principal.

Otra innovación que incorporan estos planes, y que toman del procedimiento concursal, es la posibilidad de resolver contratos en interés de la reestructuración, incluidos, con alguna especialidad adicional, los contratos de alta dirección. Esta es una de las pocas reglas especiales que se establecen en la relación con la reestructuración del activo, siendo la mayoría dirigidas hacia el pasivo.

Pero, sobre todo, la principal novedad en cuanto a los efectos de la comunicación es que el juez podrá suspender la obligación legal del deudor de solicitar su concurso cuando existan probabilidades de alcanzar un plan de reestructuración en un breve plazo.

Todos estos cambios no merecen ser recibidos sino con buenas expectativas, puesto que dotar de eficacia y agilidad a los mecanismos preconcursales facilita la consecución de uno de los objetivos capitales en esta materia. En este sentido, actualmente el porcentaje de deudores que solicita el concurso en una situación patrimonial crítica supera el 45%. Por tanto, todas aquellas medidas, encaminadas a facilitar que las empresas actúen con anterioridad al concurso para evitar una situación de insolvencia total, son positivas.

Además, no debe olvidarse que el 90% de los concursos de personas jurídicas terminan con liquidación, y no con un convenio con los acreedores, dejando insatisfechos a gran parte de ellos en muchas ocasiones precisamente por encontrarse la empresa en una situación crítica y no haber suficientes activos. Por ello, resulta pertinente promover el uso de instrumentos preconcursales que faciliten la negociación con los acreedores y los aproximen a una solución más satisfactoria.

• 2. La exoneración del pasivo insatisfecho.

La segunda variación principal se produce en el procedimiento de exoneración del pasivo insatisfecho, más conocido como “la segunda oportunidad”.

En este campo se ha producido una importante reestructuración puesto que se eliminan dos presupuestos o requisitos que de momento exige la legislación actual para obtener esta segunda oportunidad: el pago de un umbral mínimo de deuda y la previa liquidación del patrimonio del deudor. En orden a reformar este procedimiento se articulan dos modalidades de exoneración: la exoneración con liquidación de la masa activa y la exoneración con plan de pagos, las cuales son intercambiables en el sentido de que el deudor puede en cualquier momento dejar sin efecto la exoneración provisional con plan de pagos y solicitar la exoneración con liquidación.

A parte de eliminar estos requisitos, otro cambio es derogar la regla que imponía al deudor que quería beneficiarse de esta exoneración haber intentado infructuosamente un acuerdo extrajudicial de pagos.

También se elimina el requisito para poder gozar de esta exoneración consistente en que el deudor no haya rechazado una oferta de empleo en los cuatro años anteriores a la declaración del concurso, y se reduce el plazo mínimo que debe mediar entre una solicitud de exoneración y otra, que hasta el momento es de diez años.

Además, se ha reducido de cinco a tres años la duración del plan de pagos del deudor y se amplía la exoneración a todas las deudas concursales y contra la masa. De modo que el catálogo de deudas exonerables aumenta y las excepciones se limitan a deudas por alimentos, por costes o gastos judiciales derivados de la tramitación de la propia exoneración, las deudas que gocen de garantías reales y las de derecho público.

Todas estas modificaciones sin duda decantan la nueva configuración del procedimiento de segunda oportunidad como más favorable para el deudor, siendo más accesible al reducirse los requisitos y consiguiendo una mayor eficacia.

Sin perjuicio de que quizás el legislador haya abierto demasiado la mano en detrimento de los acreedores, lo cual solo podrá verificarse si esta nueva normativa se mantiene durante un lapso de tiempo razonable, lo cierto es que son novedades sin duda encaminadas a solucionar los problemas que actualmente presenta la segunda oportunidad en España.

El principal reto es revertir el escaso uso que se ha hecho de este mecanismo, especialmente si se compara con lo que sucede en otros Estados de la UE. Y es que uno de los mayores temores de la Directiva 2019/1023 es que los deudores se deslocalicen hacia otros países para acogerse a legislaciones más favorables en cuanto a este instrumento.

Además de agilizar el procedimiento, el proyecto termina con algunas previsiones de la legislación actual que han de considerarse como infructuosas, como la propia experiencia demuestra. Por ejemplo, el requisito de haber pagado un mínimo de deuda para acudir a este mecanismo se fijaba de forma inalterable sin tener en cuenta las circunstancias personales y patrimoniales del deudor.

También carecía de sentido el presupuesto de la previa liquidación del patrimonio del deudor, puesto que si lo que se pretende es recuperar al concursado para la vida económica y que incorpore a su nueva etapa las enseñanzas de la crisis sufrida en beneficio de la sociedad y evitar que se mantenga en situaciones de economía sumergida, es imprescindible que éste pueda mantener una parte de sus bienes que le permitan desarrollar la actividad de la que resulten las rentas o ingresos futuros.

• 3. La reforma del procedimiento concursal.

Una de las mayores preocupaciones de la Directiva es que los Estados adopten medidas para asegurar que los procedimientos de insolvencia se tramiten de forma rápida y eficiente.

Para ello el proyecto incorpora una serie de novedades para el procedimiento concursal tales como acotar los plazos para el reparto de la solicitud de concurso al juez competente, así como ofrecer la posibilidad de que el deudor, junto con esa solicitud de concurso, presente una oferta de adquisición de una o varias unidades productivas que es vinculante para el acreedor.

También se modifica el momento a partir del cual empieza a correr el plazo para que el deudor opte por el convenio o la liquidación, bastando simplemente la presentación del informe de la administración concursal con el inventario provisional y la lista de acreedores provisional. Esa presentación igualmente abre el plazo para que la administración concursal y los acreedores presenten informe de calificación.

Pero sin duda alguna, la mayor innovación de este proyecto de ley es el procedimiento especial para microempresas.

Este procedimiento se diferencia del concurso genérico por su reducción de costes y su simplificación procesal.

En primer lugar, porque se pone a disposición de las partes un programa de cálculo y simulación de pagos en línea sin coste, lo que permite reducir los costes de asesoramiento del deudor. Asimismo, las comunicaciones dentro del procedimiento se harán a través de formularios normalizados oficiales accesibles en línea, sin coste. Y además, se deja reducida la participación de profesionales a aquellos supuestos en que cumplan una función imprescindible.

Y, en segundo lugar, se eliminan para este procedimiento todos los trámites que no sean necesarios y se introduce, como novedad, que los incidentes se solucionarán, salvo excepciones, por un procedimiento escrito y la participación oral, cuando sea necesaria, se realizará por vistas virtuales.

Por último, el elemento específico y esencial que sin duda cabe destacar de este procedimiento es su tramitación paralela, a diferencia del concurso de acreedores en el que los trámites se desarrollan necesariamente de forma lineal con etapas consecutivas.

Este nuevo procedimiento es el plato más apetecible de todo el proyecto, puesto que la situación económica actual ha puesto contra las cuerdas a muchas empresas y las microempresas constituían, a 31 de agosto de 2020, según datos del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, el 93,82% de las empresas españolas.

Sin duda, ante esa coyuntura, adquiere una importancia extraordinaria un mecanismo que permita incrementar las posibilidades de continuidad de aquellas empresas viables, y ofrezca al mismo tiempo instrumentos eficaces y eficientes de salida del mercado a aquellas empresas que no lo sean.

Para saber si este nuevo procedimiento que establece la Directiva comunitaria logra ese objetivo se requerirá un tiempo del que hasta el momento ni siquiera han gozado los estados miembros que ya han transpuesto la misma y, sin embargo, ya se están escuchando ciertos ecos actualmente en determinados foros y debates, de que en el último trimestre de este año 2022 podría dictarse por la UE una nueva directiva sobre insolvencia, lo que no ha gustado a los Estados miembros. Por lo tanto, todo apunta a que las reformas en esta materia se van a seguir sucediendo-.

En todo caso, lo que es evidente es que el procedimiento concursal genérico, de corte clásico, formal y con un fuerte contenido procesal, supone unos costes fijos altos que en ocasiones generan más gastos que el propio valor residual que queda en la microempresa insolvente.

Esther Carbonell es responsable de Legal en GB Consultores