Nuevo régimen europeo de control de inversiones extranjeras especialmente dedicado para China

A pesar de que muchas veces se pueda tener una percepción negativa respecto del devenir de la UE (aparentemente desunida, burocrática en exceso, supuestamente alejada de los problemas de los ciudadanos, afectada por crisis permanentes como la del brexit), si tenemos en cuenta los hechos desde una dimensión histórica más amplia, la lectura podría resultar bastante más optimista en términos de avances progresivos de la unión entre sus miembros. En efecto, coincidimos con Miguel Otero Iglesias (investigador principal del Real Instituto Elcano) en cuanto a que quizás la UE esté más en forma de lo que se desprende del sentir general, y esto independientemente del peligro populista que se cierne sobre Europa y de las, a menudo, relevantes discrepancias internas. Así, la UE ha sabido mantenerse firme, al menos hasta la fecha, respecto de la estrategia del Reino Unido en el rocambolesco proceso del brexit; por otro lado, ni siquiera aquellos políticos que la ponen en tela de juicio (la Sra. Le Pen, el Sr. Salvini y el Sr. Orbán, entre otros) se plantean públicamente salir de la UE. Lo que quieren es cambiarla y desfigurarla, haciendo que llegue a ser un sistema más excluyente, menos solidario y probablemente menos democrático (pretensiones que atentan contra la esencia de la UE al menos como la hemos conocido hasta ahora). Sin embargo, sorprende (y estos son hechos) que en general el  respaldo ciudadano se ha incrementado. En este sentido, las cifras que arroja el Eurobarómetro de 2018 dan datos para la esperanza, al revelar que dos tercios de los ciudadanos (el 67 %) son partidarios de la UE (apoyo que no se había alcanzado desde 1983) y un 74 % es en general favorable al euro, lo que supone un éxito rotundo.

En este orden de cosas, y por lo que atañe a la cuestión que nos ocupa, la UE ha hecho frente común respecto de amenazas externas, como los Estados Unidos del presidente Trump, la Rusia de Vladimir Putin y la China actual, que aspira a una posición de mayor preponderancia en la escena global.

Es precisamente dentro de esta respuesta europea de alcance internacional en la que se incardina el nuevo régimen de control de las inversiones extranjeras que se está confeccionando en el ámbito comunitario. Cabe considerar un éxito rotundo que en menos de dieciocho meses y tras cinco rondas de negociaciones, el 20 de noviembre de 2018, las tres instituciones clave comunitarias (el Consejo, la Comisión y el Parlamento) acordasen un borrador de reglamento que tiene por objeto establecer un nuevo sistema de control de las inversiones en Europa realizadas por parte de entidades no comunitarias. En el 2013 se intentó alcanzar un acuerdo en esta materia, pero el proceso se frustró por el empeño de los Estados miembros de preservar su soberanía. Además, ha resultado muy sorprendente que una regulación sobre una cuestión tan sensible se haya podido desarrollar tan rápido. Esta circunstancia evidencia la importancia que tiene el tema para los dirigentes de la UE.

El precedente inmediato se encuentra desde los años setenta en el poderoso Comité de Inversiones Extranjeras de los Estados Unidos (el temido Committee on Foreign Investment of the United States, conocido por las siglas CFIUS). Se trata de un organismo en el que participan diferentes agencias del Gobierno de los Estados Unidos que tiene como función revisar cualquier operación de fusión o adquisición (privada o pública) realizada por una entidad no estadounidense que pueda conllevar la pérdida de control norteamericano de compañías domiciliadas en los Estados Unidos de América. El CFIUS está presidido por el secretario del Tesoro e integrado por miembros del Gobierno que forman parte de los Departamentos de Comercio, Energía, Transporte, Defensa e Interior. Una vez revisada la operación en cuestión por el CFIUS, este puede decidir suspenderla o incluso prohibirla si las reservas que se suscitaron sobre ella siguen existiendo. De esta forma, el Gobierno de los Estados Unidos controla una poderosa herramienta para implementar su política económica y asegurarse en todo momento que sectores estratégicos no escapen del control norteamericano. En este sentido, el CFIUS ha estudiado detalladamente operaciones que podían impactar negativamente en el interés y la seguridad nacional en sectores críticos como las infraestructuras, la tecnología y el manejo de las datos de carácter personal. Como ejemplos recientes en el año 2018, el CFIUS desactivó la opa por valor de alrededor de mil doscientos millones de dólares por parte de China Ant Financial sobre MoneyGram (en definitiva, se prohibió que una compañía china se hiciera con el control de la bolsa de Chicago); también el CFIUS paró la opa de Qualcomm-Broadcom.

Pero, volviendo al sistema que resulta del borrador de normativa europea, antes de nada es necesario hacer una crítica en lo que se refiere a su todavía limitada eficacia normativa, derivada de un respeto quizás demasiado escrupuloso de la soberanía de los Estados miembros, ya que no se introduce ningún derecho de veto de las decisiones u omisiones nacionales en la materia ni nuevas facultades para asegurar su cumplimiento a favor de las instituciones europeas. Tampoco se incorpora obligación alguna por parte de los Estados miembros de establecer un sistema de revisión y control de las inversiones extranjeras directas. De esta forma, los Estados miembros siguen teniendo la última palabra y mantienen el control total sobre la materia si esa es su voluntad. Al final, la UE —consciente de que lo mejor es enemigo de lo bueno— se ha limitado (lo que no es poco) a diseñar un mecanismo de coordinación en virtud del cual la Comisión Europea podrá emitir opiniones no vinculantes para los Estados miembros sobre las inversiones extranjeras directas que hayan tenido lugar en ellos. El efecto inmediato de esta regulación en la práctica será más burocracia, más complejidad y duración procedimental en relación con las inversiones realizadas por Estados no miembros de la UE.

De acuerdo con el borrador de la nueva normativa, su objeto son aquellas inversiones que puedan afectar a la seguridad y el orden público de los Estados miembros. Independientemente de que se trate de términos jurídicamente indeterminados y del hecho de que se deja una discreción considerable a los Estados miembros en su determinación, el Tribunal Europeo de Justicia ha ido delimitando y clarificando aquellos sectores que puedan afectar a la seguridad y al orden público de los Estados miembros. Estos son algunos de los sectores claves que pueden resultar susceptibles de ser revisados y respecto de los cuales las autoridades comunitarias estarán alerta: (i) el sector tecnológico y de doble uso (civil y militar), que incluyen los ámbitos de la robótica, inteligencia artificial, semiconductores, tecnología cuántica, ciberseguridad, aeroespacial, almacenamiento de energía, defensa, nanotecnologías, biotecnologías y tecnologías nucleares; (ii) el sector de infraestructuras críticas, como el transporte, la energía, las comunicaciones, la salud, el procesamiento de datos, la infraestructura financiera y electoral, así como las inversiones inmobiliarias donde estén situadas las referidas infraestructuras; (iii) acceso a información sensible, como los datos de carácter personal y la facultad de controlar la referida información; y (iv) el suministro de insumos productivos esenciales, como la energía, las materias primas y la seguridad alimentaria. Como hemos dicho antes, al final la decisión es de los Estados miembros, pero sí que existe una obligación de informar a la Comisión de todos los planes de inversión extranjera no comunitaria en los sectores mencionados.

Obviamente, la reacción de China, que se ha sentido directamente afectada, no se ha dejado esperar. El gigante asiático interpreta que la UE —con el pretexto de la seguridad europea y el orden público— lo que está haciendo es unirse a la estela de otros Estados y establecer medidas proteccionistas. Sin embargo, en este argumento se olvida que al final subyace la gran cuestión de la reciprocidad que resulta siempre aplicable en el ámbito de las relaciones internacionales. Por lo tanto, como ha comentado el presidente Junker en repetidas ocasiones, no parece razonable tener los mercados europeos abiertos sin restricción ni filtro alguno a la inversión proveniente de países no comunitarios e incluso que no gozan de la condición de economías de mercado plenas (por, entre otras razones, el alto grado de intervencionismo estatal), al tiempo que estos mismos países, como es el caso de China, tienen absolutamente vetados a la inversión comunitaria no solo dichos sectores, sino también otros menos relevantes. Partiendo de que las inversiones extranjeras son positivas en cualquier economía, es muy posible que esta nueva normativa pueda ayudar precisamente a acelerar determinados cambios en el orden jurídico interno chino que podrán contribuir a hacer de China una economía más abierta, permitiendo el acceso a ella de empresas comunitarias. Quizá así el sueño chino pueda resultar compatible con el sueño europeo.

Francisco Martínez Boluda es abogado de Uría Menéndez