La ocultación de beneficios del socio gestor a sus consocios

 Abogado significa “llamado al lado”: ad-vocatus. Litigio viene de “lis, litis”, términos que evocan a las palabras castellanas “lid” o “lucha”; la palabra valenciana “lluita”, dicha en honor a este periódico y a la lengua de mis antepasados, es la fiel testigo de la etimología que les descubro. Entonces, el abogado es la persona llamada al lado de quien necesita luchar o combatir. Esta colisión es figurada, teatral si se quiere, pero colisión a fin de cuentas. Ahora bien, no todo combate merece ser librado, ni toda posición merece ser defendida.

Miguel Maura, hijo del presidente Antonio Maura, dijo que el Derecho es “la parte justiciable de la moral”, o lo que es lo mismo, “una moral justiciable”^[1]. Por ello, los casos que de verdad merecen ser batallados son aquellos en que la moralidad rebosa ejerciendo una atracción magnética sobre el abogado. Con todo, no todos los casos cuentan con esa fuerza irresistible, con esa gravedad.

 Sin embargo, el otro día tuve una gran suerte porque, la razón y la honestidad más sincera, llamaron a mi puerta. Vino a mí un matrimonio descorazonado y atropellado por las circunstancias de varios delitos cometidos por un ser querido en el seno de su empresa familiar. Resquebrajados, me miraron y les tendí la mano. Sus nombres falsos, a efectos de este artículo, son doña Gracia y don Antonio; me comentaron que regentaban un restaurante en la ciudad de Castellón y que, el socio gestor que se hacía cargo del mismo, durante años, había estado falseando las cuentas del negocio, fingiendo pérdidas inexistentes, para apropiarse de ingresos de manera clandestina y subrepticia, a sus espaldas. 

Les interesará conocer que el fraude ascendía a la cantidad de 300.000 euros, que no es poca cosa. Sea como fuere, la realidad es que la providencia puso en mi camino este caso repleto de moralidad; nos reunimos y preguntaron, a corazón abierto, si el comportamiento del socio gestor del restaurante, consistente en la ocultación de ingresos y su apropiación clandestina podía ser constitutiva de delito; preguntaron si podía hacer algo para ayudarles. 

Yo les dije que sí, y oralmente les di las razones que podían auspiciar el éxito de sus pretensiones de condena. Ahora me gustaría compartir por escrito con ustedes las mismas razones que les trasladé de palabra a doña Gracia y don Antonio.

En este sentido, debemos tener en mente que la ocultación de beneficios o ingresos, ya mediante la ficción de pérdidas irreales, ya mediante uso de dinero “b” en una empresa al resto de consocios puede ser constitutivo de varios delitos. Veámoslo.

Delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250.1.5 CP. 

El delito de estafa se encuentra tipificado en el art. 248 del Código penal de la siguiente forma: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”.

En la definición del delito de estafa se encuentran los elementos: engaño, error, acto de disposición patrimonial, perjuicio y ánimo de lucro, requisitos que concurren en la conducta del querellado. 

A este respecto, puede ser destacable la Sentencia 505/2017 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) de 18 de septiembre, y por la Sentencia 573/2018 de la Sala de Penal del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 21 de diciembre, en que se condenó a pena de prisión a la letrada Antonia Magdaleno, exsocia de Broseta Abogados, por ocultación de beneficios a la firma legal. Por lo que aquí interesa, esta doctrina es trasladable a cualquier tipo de empresas.

Para más detalle, destacamos que las resoluciones citadas, consideran que, en un despacho de abogados en que “la actividad de los profesionales integrantes del despacho se llevaba a cabo en un margen de total y absoluta confianza” (…), cuando un socio, no satisfecho “con el margen que los acuerdos retributivos del despacho le restaban, decide conservar para sí un buen porcentaje de los mismos, pero haciendo creer a la firma de la que formaba parte, que había liquidado todo según era tanto costumbre como obligación” supone “un engaño que resulta ser bastante y eficiente, debido a la buena fe que regía las obligaciones inter-partes.”(Sentencia 505/2017 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) de 18 de septiembre).

Por su parte, la Sentencia 573/2018 de la Sala de Penal del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 21 de diciembre, al analizar el recurso de la socia condenada, realiza una serie de razonamientos que se deben tener en cuenta, tales como que no es presumible ni admisible que los otros socios de un despacho profesional, dedicados a otras especialidades, controlen de un modo efectivo la facturación llevada por el socio líder de otro departamento. Por tanto, es absolutamente lógico y normal que en una compañía como la de doña Gracia y don Antonio, movidos por la buena fe y cariño que tenían en su ser querido, el socio gestor, confiaran durante años en que los resultados que decía tener el restaurante eran ciertos. 

En cuanto al elemento del engaño requerido por el delito de estafa, la Sentencia 573/2018 del Tribunal Supremo afirma que “ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa”. 

Delito de administración desleal.

 La conducta del querellado puede suponer la comisión de un Delito de Administración Desleal, en los términos de la nueva redacción del artículo 252.1 del Código Penal que dispone lo siguiente: “Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.” 

El Auto núm. 680/2017 AP de Valencia de 23 de junio de 2017 se ha pronunciado sobre los requisitos necesarios para entender que se ha cometido el delito de administración desleal descrito tipificado en el artículo 252 del CP y, en el anterior sentido, declarando lo siguiente:  “El nuevo delito de gestión desleal requiere constatar la concurrencia de tres requisitos: a) Que el sujeto activo idóneo tiene facultades para administrar un patrimonio ajeno. Las facultades pueden venir derivadas de la ley (p. ej.; legislación mercantil en el caso de sociedades de capital, legislación civil en el caso de administradores, encomendadas por autoridad (en el caso de la administración concursal) o asumidas mediante un negocio jurídico (p. ej. aceptación del cargo de administrador). Sin esas facultades legítimas para administrar un patrimonio ajeno no puede existir este delito y sería de aplicación el art. 253 (si existiera un título que funde una originaria tenencia lícita de los bienes ajenos) o en su caso el art. 254 (si no existiera). La legislación mercantil también impone deberes de actuación a los administradores de hecho, por lo que sujeto activo será cualquier persona que tenga facultades para la gestión de un patrimonio ajeno, con independencia de la existencia de un vínculo formal con el patrimonio administrado. b) Que se infringen esas facultades excediéndose en su ejercicio (conducta típica). Un administrador de una sociedad de capital viene legalmente obligado (art. 225 LSC) al cumplimiento de un deber genérico de lealtad, esto es, al desempeño del cargo y a cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. Además de ello tiene un deber de lealtad y obligaciones derivadas del mismo (arts. 227-228 LSC), deberes de evitación. 

En otras palabras, un elemento implícito del delito tiene que ser la infracción de los deberes extrapenales (legales, contractuales, impuestos judicialmente) que operan como límite de las facultades que tiene el administrador. La esencia de la deslealtad es la vulneración de estos deberes y no tanto la vulneración de las facultades de gestión. 

c) Que se origine un perjuicio al patrimonio administrado (resultado típico). Cuando el perjuicio sea superior a los 400 euros estaremos ante un delito del Ap. 1, cuando no supere esa cuantía ante un delito leve del Ap. 2.  Así, en esencia, los requisitos para apreciar que se ha cometido el delito de administración desleal son los siguientes: (i) que el sujeto activo tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno, (ii) que se infrinjan esas facultades excediéndose de su ejercicio y que (iii) se origine un perjuicio al patrimonio administrado. 

En supuestos como los que me relataron doña Gracia y don Antonio, es evidente que el socio gestor-administrador, ocultando beneficios sin integrarlos en el propio acervo de la empresa que administra, se excede en sus funciones de gestión, causando un daño a la empresa que dirige. Por tanto, el delito de administración desleal, amén del delito de estafa, también podría entenderse cometido en este tipo de casos.

Delito de apropiación indebida

El artículo 253 del Código Penal sanciona: “con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido”.

La doctrina (D. JOSÉ HIJAS PALACIOS

^[2]) considera que el comportamiento de un consocio que se apropia del patrimonio de los demás, merece la calificación de apropiación indebida cuando se hace de forma clandestina (Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1974), cuando se dispone del dinero, se distrae de su destino, o se niega haberlo recibido, que son otras formas de apropiación indebida (Sentencia 285/1981 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 3 de marzo). 

Para más detalle, según señala HIJAS PALACIOS: “el contrato de sociedad genera situaciones jurídicas como las de mandato, administración y depósito que posibilitan la apropiación indebida de los bienes o fondos sociales, aunque el gestor de los mismos sea también socio, pues entonces el delito se entenderá cometido en la parte que proporcionalmente exceda de su participación como tal socio gestor -Sentencias de 16 de febrero y 15 de junio de 1954 (R.248 y 1.683), 22 de diciembre de 1969 (R.4147), 21 de noviembre de 1966 (R.5027), 5 de diciembre de 1967 (R. 5.249), 23 de diciembre de 1968 (R. 5.626), 2 de mayo de 1.969 (R. 2.603) (...)”, añadiendo que, aunque el contrato de sociedad no se mencione expresamente dentro de los títulos que dan lugar a la apropiación indebida, “comete este delito el administrador o gerente de una sociedad, que recibiendo, con destino social, dinero o cosas muebles, lejos de ingresarlo en el acervo social lo toma para sí en beneficio exclusivo, y también lo perpetra si (…) les da un destino distinto al convenido o adecuado”. 

Un supuesto de la aplicación de la doctrina anterior, la encontramos en la Sentencia 818/2003 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) de 16 de octubre, que condenó por apropiación indebida a un administrador de una compañía, precisamente, por desviar facturación de la misma a otras mercantiles de las que era accionista y titular, en perjuicio de los socios de la entidad despatrimonializada, que percibían unos beneficios-dividendos inferiores a los que deberían haber correspondido. 

Por su parte, la Sentencia 24/2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 29 de enero, al analizar este delito, razona que se entiende también cometido: “cuando el autor se embolsa cantidades muy por encima de las que le corresponderían o realiza actuaciones que por su clandestinidad o mecánica o morfología fraudulenta revelan de forma inequívoca ese ánimo de apoderamiento de lo que corresponde al principal, o a la entidad administrada, o al cosocio” (sic). También aprecian la existencia de un delito de apropiación indebida en supuestos similares al presente resoluciones como la Sentencia 31/2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 22 de enero, la Sentencia 101/2014 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 18 de febrero, o el Auto 618/2018 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª) de 19 de octubre.

En este orden de cosas, parece claro que los hechos narrados por doña Gracia y don Antonio también pueden ser considerados, indudablemente, como un delito de apropiación indebida.

Delito de falseamiento de las cuentas anuales o de la situación patrimonial de la empresa

Por otro lado, la ocultación de ingresos también supone un delito de falsedad contable. En particular, el artículo 290 CP dispone:  “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.” 

En esta línea, a la luz de los hechos delictivos comentados por doña Gracia y don Antonio, se comprende que, la ocultación de ingresos y desvío de facturación, aboca, irremisiblemente, a la alteración de las cuentas anuales de la compañía mercantil, que lejos de reflejar de manera fiel su situación económica, proyectan una imagen distorsionada, desdibujada e irreal.

 A este respecto, la doctrina jurisprudencial tiene dicho que ocultar ingresos sociales, supone cometer un delito de falseamiento de las cuentas anuales ya que tal engaño y encubrimiento, redunda en que las cuentas anuales no proyecten la imagen fiel que deberían reflejar. En línea con lo anterior, conviene traer a colación la Sentencia 3/2018 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Segovia (Sección 1ª) de 30 de enero, que en un caso similar al que nos ocupa dispuso: 

“Pero sí existe cuando lo que se hace es ocultar de forma voluntaria, esto es dolosa, los datos necesarios que permitan obtener la situación real de la sociedad, pues suprimir datos es mentir y ello es una forma de falsear, como se ha descrito hicieron los administradores acusados, al cobrar o pagar sin la emisión de facturas, u ocultar las retiradas injustificadas de metálico o no incluir la totalidad de los ingresos percibidos. En este sentido se pronuncia la STS 228/2017 de 17 de marzo , que la respecto expresa: "Y en cuanto al núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010, "falsear" en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA (RCL 1989, 2737y RCL 1990, 206) y 61 LSRL (RCL 1995, 953) ), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad". 

En resumen, a juicio de la Sala el funcionamiento de la sociedad en la forma en que lo hacía obligaba a una falseamiento de las cuentas, esto es no incluir los datos precisos que permitiesen la valoración de su situación real, pues ésta es la que se trataba de ocultar en el uso de la misma como pantalla de sus ingresos personales, entendiéndose que los administradores no podían ser ajenos a esta circunstancia, y si no fueron ellos los diseñadores de tal forma de funcionamiento, hubieron de consentir que la sociedad funcionase de tal forma opaca y participar activamente en ello, siendo los responsables, con su firma en las cuentas sociales de la comisión de la conducta contraria a la verdad. En este sentido resulta absolutamente inverosímil la manifestación del acusado Victorio a preguntas de la Sala cuando admitió que llevaba en la actividad empresarial desde antes de los años noventa y que pese a ello no sabía que las sociedades están obligadas a llevar una contabilidad oficial, ni que fuese ilícito hacer pagos o recibir cobros sin la emisión de las correspondientes facturas.” 

Por ello, tengan presente cuando lean esto, que cuando el administrador o socio gestor de una empresa maquilla su situación patrimonial, negando ingresos o fingiendo pérdidas inexistentes, con el ánimo de apropiarse de ingresos a espaldas de sus consocios, se cometen varios delitos que se castigan con pena de prisión y asimismo, con inhabilitación para ejercer cargo mercantil durante varios años. De esta manera, ante este tipo de situaciones, es capital que el socio perjudicado por tal conducta no abdique de sus derechos y ejerza su derecho de información e inquiera con asesoramiento contable, económico y jurídico, sobre la marcha de la empresa y sobre su gestión, examinando físicamente si es necesario la documentación contable y fiscal que sustenta la “realidad” patrimonial de la empresa.

El autor es socio del Despacho Quatre Cantons, de Castelló

[1] https://books.google.com.ec/books?id=bkRJRdxnK0MC&printsec=frontcover#v=onepage&q&f=false

[2] HIJAS PALACIOS, José. “De la apropiación indebida. Exegesis Jurisprudencial”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (1977). Fascículo 3. Páginas 747 – 800 del Anuario.