A estas alturas del curso político, cuando el Gobierno en funciones sigue negociando una previsible ley de amnistía, parece superfluo insistir sobre su inconstitucionalidad. Aunque ciertos sectores hayan insistido en que dicha ley respetará en todo caso la Constitución, y ciertos juristas así lo han defendido, los argumentos que abogan por su inconstitucionalidad son numerosos y contundentes: la prohibición expresa de los indultos generales en nuestra Carta Magna (de menor intensidad que la amnistía), la quiebra del principio de igualdad ante la ley y del monopolio de la función jurisdiccional que supondría, o la incongruencia de permitir al Parlamento legislar sobre todo lo que no esté expresamente prohibido en la Constitución (el Estado Constitucional es, en parte, control y límites para que las mayorías, también por tanto las mayorías parlamentarias, no quiebren irremediablemente el marco común de convivencia y los derechos de las minorías) son solo algunos de ellos. Todos han sido magníficamente desarrollados por juristas de la talla de Manuel Aragón, Enrique Gimbernat, Agustín Díaz Robledo, Xabier Arbós o Teresa Freixes, por citar solo algunos.
Aunque comparto los argumentos de todos ellos, temo que asuman y partan de un paradigma demasiado optimista. Aquel paradigma tradicional según el cual la Constitución, como norma básica de la convivencia aprobada por una amplísima mayoría de los españoles, quedó fijada en un texto plena y directamente aplicable, que los poderes públicos y los tribunales, pero sobre todo el Tribunal Constitucional, deben interpretar y aplicar. Un texto con el que, en definitiva, las leyes -también una hipotética ley de amnistía- se deben confrontar para comprobar si lo que éstas y la Constitución disponen resulta compatible. En caso contrario, la conclusión sería clara: anular las primeras y hacer prevalecer lo dispuesto en nuestra norma suprema.
Sin embargo, este marco de convivencia y de control ya no puede darse por supuesto en España. Y no lo digo por las dudosas Sentencias recientes del Tribunal Constitucional que han puesto en duda, en algunos casos, su imparcialidad -estoy pensando por ejemplo en las abstenciones debidas y no respetadas al resolver el recurso sobre la ley de plazos del aborto, o en las recientes apreciaciones extra petitum sobre la forma de renovar el CGPJ y los límites impuestos al CGPJ en funciones, que las propias autoridades europeas han criticado-. Lo digo más bien por lo que el propio TC ha señalado expresamente en sus últimas Sentencias. A saber, que la Constitución es un árbol vivo, cuyo significado se ve modificado implícitamente según evoluciona la sociedad. Esto es, que los valores reflejados en la propia Constitución y el significado de sus normas varían con el tiempo, aunque su texto permanezca inmutable, siendo el mismo TC el encargado de declarar estos nuevos valores y significados. Esta interpretación, excepcional en el pasado, que el exmagistrado del TC y catedrático emérito Manuel Aragón ya criticó sólidamente en alguno de sus votos particulares, ha pasado a ser abrazada sin ambages, como digo, en las últimas sentencias del TC.
Al método jurídico, apoyado en técnicas de interpretación tradicionales (gramatical, sistemática, teleológica...), el TC ha sumado así, por inspiración de algunas resoluciones antiguas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, una especie de sociología sin método por la cual el Tribunal toma el pulso a la sociedad para decidir cuál es el significado actual de la Constitución, independientemente de aquel votado en su día por la mayoría de los españoles. En el mejor de los casos, esto supone tratar de reflejar los "nuevos" valores sociales, apreciados "de forma casera", en sus resoluciones. En el peor, supone hacer pasar los valores propios de los Magistrados del TC, fruto de su propia apreciación subjetiva, por los valores de todos. En todo caso, en ambos escenarios, supone modificar la Constitución sin pasar por los mecanismos de reforma expresamente previstos para ello. Es decir, cambiando la institucionalización de los debates constituyentes -transparentes, participativos y abiertos a las minorías, en la mejor tradición española de la Transición ("de la ley a la ley")- por una discusión cerrada en un órgano de 12 Magistrados que debe interpretar el sentir actual del pueblo soberano sin siquiera darle voz.
Frente a quienes piensan que este tipo de Constitución "viva" es necesaria por la dificultad para reformar el texto constitucional, basta recordar lo siguiente. En España ya ha habido dos reformas constitucionales -no agravadas-, una de ellas "exprés", en muy poco tiempo, por el acuerdo rápido de los dos grandes partidos sobre cuestiones de interés europeo. Ello demuestra que muchas reformas constitucionales son posibles si las dos grandes fuerzas políticas españolas están de acuerdo en ella: ¿promover un cambio constitucional sin el acuerdo de los representantes de la mitad o más de los españoles justifica hacer saltar por los aires los mecanismos de reforma constitucional que, precisamente, garantizan no cambiar la Constitución sin amplio consenso?
En un escenario como este, en todo caso, donde el paradigma tradicional se ha sustituido por una Constitución viva en la interpretación del Tribunal Constitucional, ¿cómo saber de antemano si una ley como la ley de amnistía es inconstitucional? Con el texto constitucional en la mano, sin duda lo es. Pero si ese texto cambia al albur de los dictados del TC, ¿cómo saberlo antes de que este se pronuncie y nos haga partícipes de si la Constitución ha cambiado o no? Si el marco de convivencia depende de la voluntad del órgano y de su valoración de la sociedad actual, en vez de depender exclusivamente la interpretación del texto de nuestra Carta Magna, poco se puede saber y decir antes de que el propio TC se pronuncie.
Como puede verse, la situación es, a mi juicio, mucho más preocupante que la que supondría aprobar una ley inconstitucional. Sustituyendo la autoridad del Tribunal Constitucional a la deliberación propia de los procedimientos de reforma constitucional volvemos a la peor tradición española -del "todo por el pueblo, pero sin el pueblo- en vez de preservar y cuidar nuestro Estado constitucional y la mejor tradición española de la Transición -de la ley a la ley, pasando por la ley-. De ahí a querer transformar radicalmente la sociedad y sus normas básicas hay un paso (invito a leer, por ejemplo, el preocupante voto particular de la Magistrada Balaguer en la Sentencia del TC sobre la ley de eutanasia). Como también lo hay para defender, como hizo hace escasos días el miembro de Unidas Podemos Jaume Asens, que el pueblo está por encima de los jueces -recordando así las célebres vanguardias del proletariado que hablaban por el pueblo sin consultarlo, destruyendo unas instituciones que rápidamente se encargaban después de reconstruir y colonizar. Recuperemos en cambio la importancia y el valor de nuestro texto constitucional, como norma de consenso de todos los españoles que todas las instituciones -también el TC- deben respetar y preservar.